A propósito de la reciente sentencia de la Corte colombiana, que aun no ha sido publicada

Como ha sido difundido en medios y redes sociales, hace poco la Corte Constitucional colombiana ha resuelto una causa vinculada a la adopción igualitaria. Se esperaba que la Corte –sin duda una de las mejores de Sudamérica– dijera que era inconstitucional la limitación prevista por la ley para que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar hijos (“adopción conjunta”), máxime si las parejas homoafectivas ya habían sido reconocidas por el mismo Tribunal como familias con protección constitucional (sentencia C-577 de 2011).

Expresado brevemente, al resolver este caso la Corte sostuvo que la finalidad de la “adopción conjunta” es reemplazar a las figuras paterna y materna, y que el legislador es libre para regular quiénes son aptos para ello y, en ese sentido, establecer qué personas pueden adoptar (parejas conformadas por varón y mujer) y, por defecto, quiénes no.

Al mismo tiempo, insistió en un criterio sobre el cual ya se había pronunciado antes (en la sentencia SU 617 de 2014): que, en el marco de una relación homoafectiva estable, sí es posible adoptar al hijo biológico de la pareja (“adopción complementaria” o “por consentimiento”). Desde luego, esta sentencia dice mucho más, aunque también omite pronunciarse sobre cosas realmente importantes, como la relación entre la adopción homoparental y el “interés superior del niño” (Al respecto recomiendo revisar el post del profesor y amigo Gonzalo Ramírez Cleves).

Pero no es en el fondo de la sentencia en lo que quiero detenerme en esta ocasión. Por ahora, me interesa referirme sobre todo a cierta información, a mi parecer equívoca, que estuvo rebotando en medios nacionales (peruanos), algunos de ellos especializados inclusive, con ocasión de esta decisión. Solo dejaré dichas tres cosas a este respecto:

En primer lugar, la sentencia de la Corte en este caso (sentencia C-071/15) no ha sido publicada aun. Contrariamente a lo que ocurre en nuestro país, en el que nos referimos a la existencia de una sentencia (y a su contenido) una vez que esta ha sido publicada o notificada, en Colombia la Corte Constitucional considera que cuenta con una sentencia cuando ya existe una decisión adoptada formalmente, inclusive si esta no ha terminado de ser redactada y aun no ha sido publicada. De esta forma, si la Corte quiere difundir una decisión importante que venía siendo discutida y que es esperada por la ciudadanía, emite un “comunicado” en el que da cuenta del fallo y los fundamentos centrales de la sentencia, quedando pendiente su redacción definitiva y publicación. Precisamente es lo que ha ocurrido con la sentencia C-071/15: a la fecha no hay sentencia publicada y tan solo contamos con el Comunicado N.º 6, del 18 de febrero de 2015.

En segundo lugar, llama la atención que estos días se haya estado difundiendo como “la sentencia” sobre adopción homoparental de la Corte colombiana, una importante pero claramente diferente decisión emitida el año pasado (sentencia SU 617 de 2014). En esta, el referido Tribunal atendió el pedido de tutela (equivalente a nuestro “amparo”) requerido por una pareja de mujeres (Fedora y Turandot) y su hija (Lakmé), quienes reclamaban porque a una de ellas (Fedora) no se le permitía formalizar su vinculo filial con la niña (Lakmé) a través de un proceso de adopción, pese a que su pareja (Turandot) era la madre biológica de esta última y a que existía un vínculo formal de unión permanente entre ambas adultas. El caso presentaba varios elementos que lo hacían complejo (por ejemplo, Lakmé fue concebida a través de un procedimiento de inseminación artificial, siendo posible determinar quién sería su padre biológico), los cuales llevaron a la Corte a pronunciarse sobre cuestiones bastante específicas. Sin duda es recomendable leer, entender y difundir esta sentencia; pero sin confundirla con la otra sentencia a la que nos veníamos refiriendo, que más bien resolvió una demanda de inexequibilidad (vía equiparable a nuestro “proceso de inconstitucionalidad”).

Por último, independientemente de que muchos esperábamos de la Corte Constitucional una mejor decisión, que sea realmente garante del derecho a la igualdad y del bienestar de los niños, debemos ser conscientes que en materia de jurisprudencia protectora de derechos básicos el Tribunal colombiano nos lleva una ventaja tremenda, enorme. Así, recientemente –digamos, en los últimos dos meses– la Corte ha emitido sentencias sobre auxilio económico a favor de víctimas desplazadas por su conflicto armado interno, sobre el registro civil de personas intersexuales, sobre la implementación efectiva de la eutanasia, sobre los celos enfermizos como violencia de género… ¡y solo por mencionar algunos casos, varios que ya contaban con jurisprudencia abundante y consistente!

Desde luego, hay mucho por conocer del Tribunal colombiano y esto no debe hacerse de forma atolondrada. Pero, por sobre todo, hay muchísimo por avanzar en materia de tutela iusfundamental. Allí sí: a ver si nos apuramos, ¡que vamos con demora!

El primer precedente del nuevo Tribunal Constitucional

Este 26 de agosto el Tribunal Constitucional publicó en su página web la STC Exp. N.º 00987-2014-PA/TC que, entre otras cosas, establece como precedente constitucional vinculante algunas precisiones referidas a la procedencia del recurso de agravio constitucional (fundamento 49). El contenido del precedente es el siguiente:

“49. El Tribunal Constitucional emitirá sentencia interlocutoria denegatoria cuando:

a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque;

b) La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional;

c) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del

Tribunal Constitucional;

d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales.

La citada sentencia se dictará sin más trámite.”

En otras palabras, el Tribunal rechazará los recursos de agravio constitucional (RAC): (1) si la afectación alegada no tiene un sustento mínimo; (2) si el caso no reviste “especial trascendencia constitucional”; o si lo pretendido (3) contradice precedentes vinculantes o (4) jurisprudencia que resuelva casos sustancialmente iguales. En otras palabras, se descarta la tramitación en sede del Tribunal Constitucional de recursos claramente mal planteados, insulsos u opuestos a los criterios jurisprudenciales del Colegiado –que ineluctablemente serían rechazados–, evitando con ello la dilapidación de un bien valioso y escaso como es la administración de justicia constitucional.

Ahora bien, desde luego que esta evaluación preliminar del RAC requiere de los máximos cuidados por parte de la sala calificadora, así como un desarrollo más prolijo de alguno de los criterios allí establecidos, tanto a nivel normativo como en la práctica jurisprudencial. Por lo pronto, y teniendo como insumo tan solo la sentencia del Tribunal, adelantamos algunas ideas sobre lo que consideramos se ha decido en este precedente.

La primera noticia es que en esta ocasión sí se cumplieron con los requisitos establecidos por el Código Procesal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar) y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC) para establecer precedentes constitucionales vinculantes. Esto, que en general no debería ser una novedad, termina siéndolo porque, como es conocido, en muchísimas ocasiones el Tribunal emitió precedentes obviando cualquier regla prevista con ese fin. Este precedente no solo tiene relación con lo resuelto (la sentencia rechaza una demanda trivial y sin sustento) y autoridad de cosa juzgada, sino que racionaliza los criterios interpretativos en torno a la admisión del RAC, para beneficio de todos los operadores del sistema (recurrentes, abogados, jueces constitucionales del Poder Judicial, Tribunal Constitucional).

De otra parte, es menester precisar que este precedente no crea una especie de certiorari à la peruana, como varios pueden pensar o sugerir. Como se sabe, el writ o certiorari se caracteriza por otorgarle plena discrecionalidad a una Corte para decidir rechazar o abocarse a un caso puesto a su consideración (rechazo que puede hacerse inmotivadamente inclusive). Pero no es el caso del fundamento 49. Por el contrario: lo que hace este precedente es proponer razones para rechazar un RAC, siendo su admisión la norma general (obviamente, en el marco de las normas ya previstas en el ordenamiento).

De otra parte, la virtud del precedente no es crear nuevas reglas procesales o procedimentales, sino más bien precisar y ordenar las ya existentes. Como señala la propia sentencia, el Colegiado Constitucional (a través del precedente establecido en la STC Exp. Nº 2877-2005-HC/TC y el artículo 11 de su Reglamento Normativo) ya había ajochado antes a los recurrentes, estableciendo requisitos sustantivos para la procedencia del RAC en sede del Tribunal. Tales requisitos, por cierto, tampoco establecían cosas muy diferentes a las que ya estaban previstas en el ordenamiento; por ejemplo, a lo contenido en los artículos 38 y 5, inciso 1 (la pretensión debe estar referida al contenido protegido del derecho); 42, incisos 4 y 6 (la demanda debe contener la relación de hechos lesivos y la expresión clara de agravios); o VI y VII del Título Preliminar (los jueces están vinculados a la jurisprudencia y precedentes constitucionales).

Asimismo, aunque en algunos pudiera generarse cierto resquemor por la posible afectación del derecho de acceso a un mecanismo rápido y efectivo (artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) o el derecho a los procesos de tutela iusfundamental (cfr. STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC), debe tenerse en cuenta que este precedente en realidad no hace algo muy distinto a lo que ya hacen los jueces constitucionales de primer y segundo grado cuando rechazan in limine demandas de tutela de derechos por incurrir en las causales de improcedencia del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Es más, lo previsto en el precedente puede considerarse como una especie de rechazo liminar del RAC, lo que, siguiendo la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no puede hacerse de modo ligero y menos aún arbitrario. Así, este tipo de rechazo, responsablemente utilizado, tiene que ver más con malas prácticas de muchos abogados y recurrentes, que con la sola voluntad de los jueces constitucionales de no resolver.

Finalmente, también podrían existir dudas en torno a la legitimidad constitucional de esta medida, teniendo en cuenta que la Constitución (artículo 202) reconoce al Tribunal Constitucional como una “tercera instancia” en materia tutela de derechos constitucionales (es decir, como un “Tribunal de casos”) y no como un “Tribunal de precedentes” (como, a decir del algunos, se desprendería de este precedente). Al respecto, debemos precisar que este precedente no cambia ni se opone nuestro modelo constitucional de Alto Tribunal como juez de tercer grado para los casos de tutela de derechos; lo único que hace es esclarecer y ordenar el tratamiento que merecen los recursos de agravio, por decirlo de alguna forma, pésimamente fundamentados, fútiles o manifiestamente infundados, que merecerían un rechazo de plano (y alguna sanción, por qué no). De otra parte, lo anterior no es opuesto a que el Tribunal asuma de mejor modo su rol ordenador y unificador de criterios en el ámbito de la interpretación constitucional, comportándose en muchas ocasiones como un “Tribunal de precedentes”; al contrario, bien visto, este precedente libera al Tribunal de tener que tratar a todos los casos (en especial los manifiestamente improcedentes) como si merecieran un análisis de fondo por igual (debiéndose programar vistas de la causas, proyectar resoluciones, sesiones de salas o pleno, etc.), dilapidándose con ello recursos valiosos, no solo económicos (9 millones de soles anuales por improcedencias, a razón de 2 mil 900 soles por cada una), sino de “tiempo que bien podría ser utilizado para resolver otras causas” (como no hace mucho explicó el presidente del Tribunal Constitucional, Óscar Urviola), entre estas, causas realmente referidas a la protección de derechos fundamentales y que permitan orientar la interpretación judicial constitucional.

Bonus:

·         Caso Luis Sánchez Lagomarcino Ramírez, STC Exp. Nº 2877-2005-HC/TC, primer precedente vinculante sobre la admisión del RAC

·         Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional

No todo está perdido: el Tribunal Constitucional abre las puertas al matrimonio igualitario

El Tribunal Constitucional acaba de declarar infundada una demanda de amparo (STC Exp. N° 00139-2013-PA/TC) en la que una mujer transexual pidió que el Reniec cambie el sexo consignado en su DNI, de masculino a femenino. Entre los argumentos ofrecidos por el Colegiado Constitucional (que, como en el caso de la sentencia de la píldora del siguiente, lindan con la duda, la ignorancia y el oportunismo), hay uno que llama especialmente la atención: señala que no podía declarar fundada la demanda porque ello implicaría admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo ello algo que debe ser decidido por el legislador (para el Tribunal la demandante transexual sigue siendo hombre y ve que con el cambio de sexo se abre la posibilidad de que se case con otro hombre).

El Tribunal sostiene que no puede introducir el matrimonio entre personas del mismo sexo en el ordenamiento jurídico, pues con ello incurriría en un "activismo judicial" inadmisible, invadiendo las competencias del legislador. Más claramente, señala que “tal matrimonio [homoafectivo] –en razón de comprometer toda una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil– debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes (…) [S]u discusión y eventual decisión debe hacerse en sede legislativa (…), pero no jurisprudencialmente, ya que el diálogo democrático implica la discusión abierta al pueblo y a los parlamentarios que lo representan”. En otras palabras: ya que se trata de un asunto tan relevante que cambiaría la concepción de familia prevista en el Código Civil, debería ser llevado al debate público y no decido por los jueces.

De inicio, es claro que esta sentencia no es progresista y, es más, que el Tribunal ha querido lavarse las manos respecto a una posible futura tutela de derechos fundamentales de las parejas homosexuales (a no ser discriminadas y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros). Pero hay una lectura de estos fundamentos jurídicos (ff. jj. 33-37) que tal vez el Tribunal no previó del todo, aunque se desprende con claridad de ellos: el matrimonio igualitario no es inconstitucional. Efectivamente: el matrimonio entre personas del mismo sexo sí es una posibilidad constitucional, que solo incide en la legislación civil, no requiere reforma constitucional y puede ser discutida con toda legitimidad en el Congreso.

Siendo así, pese al grave revés ocurrido en el ámbito del derecho a la identidad, esta sentencia en realidad abre paso (sin perjuicio de insistir en la unión civil), ni más ni menos, que a la aprobación del matrimonio igualitario.

PD: Por cierto, vale la pena resaltar el contundente voto singular de los magistrados Gerardo Eto y Carlos Mesía, en el que responden a los argumentos de la mayoría de jueces del Tribunal Constitucional.

Mi tesis sobre la satisfacción de las necesidades humanas básicas como mejor fundamento para los derechos

Hace unos pocos meses sustenté mi tesis de maestría, titulada “La satisfacción de las necesidades básicas como mejor fundamento para los derechos humanos y su relación con los derechos fundamentales y constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano” (el nombre me quedó un poco largo, es cierto).

Tuve la suerte de contar con un jurado notable y exigente, que conocía bien los temas que abordé en mi trabajo: Betzabé Marciani (Jurado), Félix Morales (Asesor) y César Landa (Presidente). Tras responder a sus preguntas, todas ellas críticas y motivadoras, finalmente fui aprobado por unanimidad con mención de sobresaliente y recomendación de publicación.

Como es de esperar, quien termina su tesis desea que su trabajo sea publicado. En mi caso, estoy preparando una mejor versión para publicar, recogiendo críticas y aportes posteriores a la sustentación. Entre lo pendiente, considero que me faltó explicitar la concepción democrático-deliberativa que forma parte de mi marco justificativo, dar cuenta de la literatura crítica (en especial, las posturas pragmatistas) en materia de derechos humanos, señalar algunas críticas interesantes formuladas a la noción “necesidad humana”, deshacerme de una parte del capítulo I (que he tratado antes) para rehacerla desde la perspectiva que tengo ahora, incorporar alguna bibliografía a la que he accedido recientemente, etc., etc. Todo, claro está, sin rehacer la tesis (sí, lo sé: es lo que dicen todos).

Más allá de estos cambios, mi intención ahora es compartir con ustedes mi tesis tal cual quedó y que recientemente ha sido colgada en el Repertorio Virtual de Tesis de la PUCP:

En resumidas cuentas –y disculpándome por explicar tan apretadamente lo que consideré necesario desarrollar en varias páginas–, en mi tesis defiendo las siguientes ideas: (1) la dignidad humana es un fundamento, sin duda importante, pero poco firme para los derechos humanos y fundamentales, pues tiene un contenido impreciso y generalmente cargado de metafísica; (2) encontramos un fundamento más sólido y universalizable en la noción de “necesidades humanas básicas”, que las entendemos como capacidades o condiciones de vida, cuya falta de satisfacción hacen imposible una vida humana sin daños graves, padecimientos u opresiones. Sobre la base de lo anterior, sostengo además que (3) en los ordenamientos jurídicos concretos (como el peruano) vale la pena distinguir entre derechos humanos (vinculados a exigencias que se desprenden de satisfacer necesidades básicas), derechos fundamentales (derechos de la máxima importancia reconocidos en las constituciones) y derechos constitucionales (cualquier derecho subjetivo reconocido en la Constitución, sin importar su valor material); distinción de la que (4) se desprenden efectos concretos que no deben soslayarse, por ejemplo: la obligación de no reconocer ni proteger como “fundamentales” bienes de contenido nimio, el deber de preferir a los derechos vinculados con las necesidades básicas (o a los derechos fundamentales, dependiendo) en caso de conflicto, la necesidad de implementar una protección más calificada a través de los procesos constitucionales para los bienes más relevantes (en especial, para los derechos vinculados con la satisfacción de necesidades básicas), el establecimiento de preferencias atendiendo a los derechos involucrados al momento de implementar políticas públicas, etc.

Me queda claro que estas afirmaciones en gran parte van a contracorriente de lo que suele ser nuestro marco de referencia y, por lo mismo, pueden suscitar varias dudas e incluso generar polémica. No obstante, les propongo hacer el esfuerzo de repensar nuestros paradigmas en materia de derechos, teniendo en cuenta las exigencias que se desprenden de las necesidades básicas y mirando un poco más allá de la importancia que todos le concedemos a la dignidad humana.

Con lo anotado, quedo abierto al debate. Es más, les agradecería mucho hacerme llegar sus críticas y sugerencias.

BONUS:

Acá el Prezi de mi sustentación. Allí corrijo mi concepción inicial de necesidades humanas como “exigencias morales vinculadas a capacidades y condiciones…” (como quedó en la tesis colgada) y las presento, con mayor precisión, como “capacidades y condiciones de vida…”.

Y aquí algunas muy buenas referencias sobre necesidades humanas básicas en castellano, desde una perspectiva jurídica:

• AÑÓN ROIG, María José. Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.
• RIBOTTA, Silvina. “Necesidades, igualdad y justicia. Construyendo una propuesta igualitaria de necesidades básicas”. En: Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Época II, N.° 24, enero de 2011.
• El especial “Sobre necesidades basicas” aparecido en: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N.° 7, 1990, con artículos de Carlos S. Nino, Ruth Zimmerling, Andreas Thimm, Javier de Lucas y María José Añon.

Segundo libro de Constitucionalismo Crítico: “Derechos Humanos y constitucionalismo crítico”

Estimados todos, en Constitucionalismo Crítico estamos muy contentos, pues acabamos de terminar nuestra segunda obra: “Derechos Humanos y constitucionalismo crítico”. La obra –que ya fue remitida para su revisión final– seguramente aparecerá impresa en algunos meses; no obstante, desde ahora me animo a compartir esta buena nueva, con el afán de generar algunas expectativas positivas.

Creo que esta obra refleja bien algunas de nuestras inquietudes como grupo y esperamos, no solo que sea un aporte a las discusiones teóricas sobre el fundamento de los derechos, su protección y nuestras responsabilidades y deberes fundamentales, sino que ayude inclusive –pese a nuestras varias limitaciones– a la construcción de una base teórica de mayor envergadura, que suministre razones e instrumentos para enfrentar discursos y estructuras injustos y excluyentes.

Señalado esto, a modo de adelanto (y con tintes de infidencia), les dejo con el índice y un breve extracto de la presentación, que alude muy brevemente al contenido de los trabajos:

ÍNDICE

Presentación

I. Revisando algunas ideas acerca de la fundamentación de los derechos

Reflexiones acerca del sentido y las estrategias de fundamentación de los derechos humanos

Úrsula Indacochea Prevost

Crítica a la dignidad humana y la noción de “necesidades básicas” como un posible mejor fundamento para los derechos

Juan Manuel Sosa Sacio

II. Complementando el discurso de los derechos: sobre deberes y responsabilidades

Nuestras responsabilidades con los demás

Felipe Johan León Florián

Los deberes constitucionales: elementos para una teoría general

Jose Miguel Rojas Bernal

III. Reexaminando el papel del juez ante los derechos

Derechos fundamentales y superación de situaciones de vulnerabilidad: contribuciones desde la adjudicación para la reforma estructural

Andrea Lostaunau Barbieri

Hacia una concepción de la labor del juez constitucional

Maribel Málaga Alaluna

Acá un extracto de la Presentación:

"[E]n “Constitucionalismo Crítico” somos conscientes de que la discusión constitucional no se puede limitar al análisis académico de los temas en debate sino que debe atreverse a evidenciar los problemas sociales y políticos, y hacerse cargo de esos conflictos (…)

[L]a perspectiva hasta aquí esbozada no es gratuita, nos permite dar cuenta de la preocupación de los ensayos que ahora publicamos así como de la común línea temática que ellos comparten.  Así, en el primer apartado, que hemos denominado “Revisando ideas sobre la fundamentación de los derechos”, reunimos los trabajos de nuestros compañeros Úrsula Indacochea Prevost y Juan Manuel Sosa Sacio, en el primero de los cuales, titulado “Reflexiones acerca del sentido y las estrategias de fundamentación de los derechos humanos”, la autora se propone aclarar qué es lo que se busca cuando se emprende la tarea de fundamentar un derecho, así como esbozar un mapa de posibles estrategias de fundamentación de los derechos humanos. Mientras que, en el segundo trabajo, titulado “Crítica a la dignidad humana y la noción de ‘necesidades básicas’ como un posible mejor fundamento para los derechos”, el autor fundamenta la tesis de las ventajas de este último concepto en relación a la equivocidad del concepto de dignidad humana.

En la segunda parte de la obra, cuya denominación es “Complementando el discurso de los derechos: sobre deberes y responsabilidades”, se recogen los trabajos de nuestros compañeros Johan León Florián, titulado “Nuestras responsabilidades con los demás”, y Jose Miguel Rojas Bernal, sobre “Los deberes constitucionales: elementos para una teoría general”. En el primer ensayo, el autor desarrolla la tesis de que es posible fundamentar nuestra responsabilidad, como agentes individuales, frente a situaciones de privación de las poblaciones más desfavorecidas, siguiendo a tal efecto el hilo de la adjudicación moral de Nino y Rawls, y el modelo de conexión social de Young, para desagregar a partir de allí las obligaciones que, como agentes individuales, tendríamos frente a los demás, en el marco del ideal de una sociedad justa y bien ordenada; mientras que en el segundo de los trabajos, el autor nos propone una revisión crítica del lenguaje de los derechos, la cual nos sugiere complementar con un adecuado y proporcionado reparto de deberes constitucionales, proponiendo al mismo tiempo un esquema teórico para su aplicación judicial.

Finalmente, en la última parte del libro, que hemos denominado “El papel del juez ante los derechos”, se incluyen los trabajos de nuestras compañeras Andrea Lostaunau Barbieri, cuyo título es “Derechos fundamentales y superación de situaciones de vulnerabilidad: contribuciones desde la adjudicación para la reforma estructural”, ensayo que nos propone una interesante lectura sobre la protección de los derechos a través de las estrategias y mecanismos judiciales a partir del enfoque de la vulnerabilidad; y asimismo, el trabajo de nuestra compañera Maribel Málaga Alaluna, denominado “Hacia una concepción de la labor del juez constitucional”, en el que se afirma y sustenta la tesis de la justicia constitucional como creadora de derecho judicial en el marco de la protección de los derechos humanos."

Bonus:
El primer libro de Constitucionalismo Crítico fue “Diccionario de Derecho Constitucional contemporáneo”. Si es de su interés, pueden adquirirlo en la librería Communitas y acá pueden revisar su índice.

El Primer Encuentro de Jóvenes Constitucionalistas

El viernes 15 de noviembre se realizó el Primer Encuentro de Jóvenes Constitucionalistas (IEJC), organizado por la Asociación Peruana de Derecho Constitucional (APDC). En Constitucionalismo Crítico seguimos con interés el desarrollo de este evento, desde que nos invitaron a participar, a inicios de agosto.

Según el formato planteado, la idea del Encuentro era conversar sobre algunos contenidos de la Constitución de 1993 –con ocasión de sus 20 años de vigencia– en los que hubiésemos trabajado. La amplitud  de la temática tenía como finalidad que los invitados contemos con un amplio margen para decidir nuestras presentaciones; aunque ello, en parte, limitaba también la posibilidad de abordar temas algo más teóricos, no necesariamente vinculados a contenidos o problemas relacionados con nuestra Norma Fundamental. Lo cierto es que, finalmente, la propuesta funcionó muy bien y pudieron abordarse diversos asuntos de interés.

Sobre la denominación “jóvenes constitucionalistas”, la APDC, con ánimo de fortalecer la academia e incluso pensando en un futuro recambio generacional, consideró valioso que estudiantes y profesionales “jóvenes” dedicados al Derecho Constitucional puedan dialogar entre sí y partió de una concepción etaria de juventud, agrupando a personas de entre 20 a 40 años. Si bien se usó un criterio inicialmente etario, tanto la dinámica del Encuentro como los temas tratados revelaron que la juventud de los participantes no solo implicaba menos edad, sino también nuevos temas e incluso una particular sensibilidad.

Por ejemplo, una de las principales cosas que llamó mi atención es que en el Encuentro no se presentaron exposiciones sobre Derecho Procesal Constitucional, que era una de las posibilidades que se plantearon inicialmente. Este dato es relevante pues, como se sabe, gran parte de la producción académica de los miembros de la APDC ha girado en torno a temas procesales constitucionales. Si bien muchos de los participantes dominan materias de Derecho Procesal Constitucional –como me consta–, el contenido final del IEJC y la calidad de las presentaciones me han parecido sintomáticos de un cambio de orientación sobre lo que (también) significa hacer Derecho Constitucional hoy. Es más, no solo se trataron temas sustantivos, sino que estos y los enfoques empleados fueron novedosos y reveladores de nuevos vientos en nuestra materia. Para muestra, mencionemos el contenido de las mesas de trabajo.

La primera mesa, que presidió Ernesto Blume, actual Presidente de APDC, se denominó “Derechos fundamentales I”, estuvo dedicada al tratamiento de asuntos generales de la teoría de los derechos y a algunos derechos específicos. En esta mesa participamos Úrsula Indacochea, Ana Neyra y yo como integrantes de Constitucionalismo Crítico. Por tratarse un contenido que está al inicio de la Constitución, me tocó realizar la primera intervención que versó sobre la dignidad humana; expliqué las cuatro concepciones canónicas existentes sobre dignidad y explicité las posiciones protegidas que esta tendría si la entendemos como derecho. Seguidamente expuso Úrsula Indacochea, que presentó una propuesta para diferenciar los (tantas veces confundidos) conceptos de proporcionalidad y razonabilidad, útiles para resolver los conflictos iusfundamentales; luego Carin Huancahuari habló sobre el derecho de acceso a la información, presentándonos diversos problemas que se evidencian al intentar ejercerlo; Ana Neyra expuso sobre los derechos políticos constitucionales, aludiendo especialmente a uno vinculado con la democracia directa (y que actualmente está en la vitrina): el derecho de revocatoria; finalmente Cinthya Vila explicó –utilizando instrumentos de la Ciencia Política– cómo las diversas modificaciones constitucionales y legislativas de nuestro sistema electoral han terminado haciéndolo menos proporcional.

La siguiente mesa estuvo íntegramente dedicada a los derechos sociales. Esta estuvo presidida por la profesora Susana Casteñeda y Johan León fue el miembro de Constitucionalismo Crítico allí presente. La primera exposición estuvo a cargo de Paola Ordoñez, que expuso sobre el derecho a la educación intercultural bilingüe, y nos explicó su problemática y contenido protegido; Heber Joel  Campos trató sobre la exigibilidad de los derechos sociales y, en especial, arremetió contra algunos argumentos que insisten en la separación entre derechos civiles y sociales; Johan León expuso sobre “nuestra responsabilidad con los otros”, brindando fundamentos sólidos para considerar que los derechos sociales tienen eficacia directa frente a particulares; finalmente, Mario Chávez insistió en la exigencia de los derechos sociales, indicando que esta puede manifestarse de diferente modo: algunos derechos sociales tienen eficacia directa (funcionan como libertades) y otros que requieren un compromiso diferente, institucional, por parte del Estado (como la dación de leyes y políticas públicas).

La tercera mesa, dirigida por el profesor Luis Sáenz, estuvo referida al Derecho Constitucional Económico; allí expusieron Christian Donayre, que trató el derecho de propiedad, atendiendo a su regulación constitucional y lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; Alberto Cruces expuso sobre la compleja noción de Economía Social de Mercado, explicando sus orígenes y significado, precisando además que se trata de un término político antes que de un modelo económico; por último, Patricio Ato problematizó el llamado “principio de subsidiariedad” y el rol del Estado en la economía.

En la cuarta mesa trató sobre diversidad cultural y derechos de las comunidades. Al respecto, Vanessa Tassara formuló una interpretación en clave liberal –respetuosa de los derechos fundamentales– del artículo 149 de la Constitución (sobre justicia comunal); Nadia Iriarte nos habló de las peculiaridades del derecho a la tierra o territorio de las comunidades; Flavio Reátegui sobre el derecho a la identidad étnica, en especial, atendiendo al proceso de elaboración de la base de datos oficial de pueblos indígenas; finalmente, Janeyri  Boyer compartió experiencias interesantes referidas al ejercicio de los derechos políticos de las comunidades indígenas en México. Por cierto, tanto esta mesa como la siguiente fueron dirigidas por el profesor Eloy Espinosa-Saldaña.

En la mesa final, Elena Alvites expuso sobre el proceso de descentralización, presentando sus principales avances, problemas y retos a enfrentar; Víctorhugo Montoya desarrolló diversas e interesantes cuestiones relacionadas con la eficacia de la Constitución; Edward Dyer y César Higa, criticando cierto discurso “formalista” que fue presentado para defender la reciente la elección de magistrados del Tribunal Constitucional por parte del Congreso, presentaron un método “sustantivista” para resolver o interpretar adecuadamente casos; por último, Reynaldo López realizó algunas propuestas para restringir el acceso al cargo de congresista.

Como pueden ver: hubo diversidad de temas y todos estos fueron sustantivos. Igualmente, las intervenciones mostraron un buen nivel y ayudaron a precisar las perspectivas expuestas.

Además de lo anotado, vale la pena destacar también el impulso que desde antes del evento y durante todo él, le dieron los profesores Luis Sáenz y especialmente Eloy Espinosa-Saldaña, que permitieron que el IEJC fuera posible y quedara estupendamente organizado. Una mención especial merece, asimismo, el profesor Blume, que estuvo todo el día y escuchó prácticamente todas las exposiciones (lo que, si bien enriquecedor, fue también muy agotador: duró de 9:00 a.m. a 9:30 p.m).

El evento, que contó con las palabras de bienvenida del profesor Eloy Espinosa-Saldaña y fue inaugurado por el profesor Ernesto Blume, cerró con algunas intervenciones finales sugeridas por la APDC: una primera, a cargo de Christian Donayre, que representó bien el sentir de quienes participamos en calidad de jóvenes; otra de Ernesto Blume, como Presidente de la APDC; quedando las palabras de clausura para el profesor Domingo García, Presidente Honorario de la APDC, que asistió pese a sus problemas de salud (estaba con una grave afonía).

En su intervención, el profesor García Belaunde hizo algunas referencias que, si bien las hemos escuchado antes, siguen siendo absolutamente entrañables: por ejemplo, la anécdota del “me siento complacido y, complacido, me siento”; sus inicios en la enseñanza del Derecho Constitucional en época de dictadura; o su inicial sensación de soledad académica y cómo ahora, también gracias a nosotros, “jóvenes constitucionalistas”, se siente más acompañado en los caminos del Derecho Constitucional.

Ahora, tal vez nuestros constitucionalismos (el suyo y el de los jóvenes constitucionalistas) no sean del todo homologables, como quizá el propio García Belaunde puede haber sentido respecto a los constitucionalismos de Ferrero Reblagiati, Herrera Paulsen o Pareja Paz-Soldán (que es lo que entiendo de sus palabras). Sin embargo, es completamente cierto –y este auspicioso Encuentro así lo demuestra– que no estamos solos, lo cual es muy estimulante y prometedor. Siendo así, es evidente que para los constitucionalistas jóvenes los retos no van por el lado de la falta de compañía. Más bien, podemos ver un reto interesante en cómo hacer para que nuestras compañías se conviertan en fuerza y afrontar así los retos del constitucionalismo contemporáneo.

Bonus

Fotos del IEJC, vía la APDC

Sobre "Ciudadanos sin República" (y el encarte de Constructores Perú)

En Constructores Perú, partido político en el que milito, acabamos de editar un encarte que contiene breves artículos en los que discutimos algunas ideas que Alberto Vergara incluyó en Ciudadanos sin República, reciente libro suyo en el que reúne textos publicados durante los últimos años en medios de alta divulgación. Para mayores señas, Alberto Vergara es un politólogo que realiza análisis interesantes, los cuales son presentados con meritoria honestidad; además, forma parte de una nueva generación de científicos sociales que tiene temas y estilos que los diferencian de nuestros “clásicos” investigadores sociales (vinculados al IEP o las viejas izquierdas).

A propósito de lo que Vergara sostiene en la introducción de su libro, se ha generado un interesante debate (además de algunas intervenciones adulonas, por cierto). En mi caso, estimo que lo importante de la referida introducción es que pone varios temas en agenda y, en especial, uno en el que Constructores Perú trabaja hace años: la construcción de una República de ciudadanos. Ahora, respecto al contenido de la introducción, creo que ni es tan novedoso (que yo recuerde, la exigencia de institucionalidad, respeto a la ley y ciudadanía no es nueva) y tiene varias imperfecciones, por lo menos en lo que se refiere al republicanismo (que es sobre lo que podría hablar más).

Considero que la remisión que hace Alberto Vergara al término “republicanismo” es innecesaria y efectista, y que su apuesta no es en realidad republicana. Sucede que, a pesar de que “republicanismo” significa algo (si bien no hay uniformidad, sí tiene un contenido mínimo), Vergara señala que usa ese término más bien como una categoría funcional a su análisis (y no según el contenido teórico que ya tiene) y para ello, en la práctica, lo termina redefiniendo (o desnaturalizando). Sostiene que puede hacerlo, ya que no se trata de un “hecho del mundo” (es decir, “no existe en la tierra”). Al respecto, hasta donde entiendo, incluso los hechos del mundo son redefinidos constantemente y, por otra parte, muchas palabras y conceptos inventados –que no son datos de la realidad– tienen un contenido generalmente aceptado, con cierta estabilidad, que hacen posible la comunicación. Siendo así, en primer término no deberíamos darle a las nociones previamente existentes el contenido que nos plazca o convenga, máxime si ya cuentan con un significado conocido o estable (en caso contrario, sería necesario un esfuerzo justificativo adicional). Con una “explicación” como la intentada por Vergara, a su liberalismo centrista podía habérsele llamado por igual correísmo liberal, fujimorismo institucional, comunismo democrático o pepecismo popular: no importa, finalmente para él se trata de escoger un membrete independientemente del significado previo que ya contenía. En efecto, según confiesa, el membrete republicanismo lo usa como "estrategia de análisis”, porque le resulta útil, independientemente de lo teorizado sobre él.

Pero, bueno, ¿por qué tanto barullo con el término? En lo personal, el asunto me parecería irrelevante si no fuera porque el republicanismo es una de las fuentes ideológicas de Constructores Perú y, en verdad, nos diferencia de otras apuestas políticas e ideológicas. Tenemos un especial interés en que conozca y discuta el republicanismo en serio. Creemos que vale la pena.

Ahora bien, este no es el primer cuestionamiento que se hace al supuesto republicanismo de Vergara. Al respecto, hace poco Félix Jiménez también sostuvo que las explicaciones de Vergara no son realmente republicanas. Ante ello, Martín Tanaka –que fue aludido– dio cuenta del contenido del artículo de Jiménez en un artículo periodístico y prometió darle su vuelto discutir lo consignado allí en una siguiente ocasión. Vergara, por su parte, sin atender a los cuestionamientos de Jiménez, usó más bien un argumento ad hominen (aunque me parece razonable): dijo que no aceptará críticas a su republicanismo de quiénes fueron fans enamorados de un caudillo militar (¡sóbense!).

Bueno, yo no he sido fan de Humala, aunque ciertamente mi republicanismo me hizo imposible pensar en votar por Keiko (espero que, desde similar republicanismo, haya pasado igual con Vergara). No obstante, creo que no es la voz discutir (y menos descalificar) aludiendo a de quién fuiste fan o por quién votaste (es más, hasta donde entiendo McEvoy debería jalarle la oreja a Vergara por semejante purismo, atendiendo a que en la historia del Perú el republicanismo siempre vino “con hueso”). Mejor, me parece, es discutir a fondo los temas del republicanismo y pensar en una agenda republicana, ahora que parece que por fin parece posible.

Y con esto acabo: reitero, a mi parecer la apuesta (supuestamente republicana) de Vergara en realidad es liberal (además de centrista y moderada, como lo precisa siempre); de republicana solo tiene cierto institucionalismo, más vinculado al sentido común del académico responsable que al contenido característico del republicanismo. Ahora bien, de otra parte, el aparente republicanismo de la izquierda (que supuestamente reivindica Félix Jiménez) no sé bien a dónde apunta: recuerdo que Susana Villarán incumplió flagrantemente la sentencia del caso La Parada, Marisa Glave defendió la “muerte civil”, Nicolás Lynch ofende a los ciudadanos homosexuales y en la marcha  del 26 de octubre se levantó como bandera de lucha la derogación de la ley de servicio civil, todo lo cual me parece ciertamente antirrepublicano.

En fin, por ahora lo dejo aquí. Les pido que por favor chequeen el encarte de Constructores ¡y a ver si la seguimos!